Um funcionário escorrega em um chão molhado em um armazém. Para determinar se o empregador cometeu uma falta, o juiz pode comparar seu comportamento ao de um empregador “normalmente diligente” ou examinar o que esse empregador específico, nesta situação específica, poderia razoavelmente fazer. Essa escolha de método, longe de ser teórica, muda a direção do processo e seu desfecho.
Falta civil: a escolha do modelo de referência muda tudo
Quando se fala em apreciação in abstracto, compara-se o comportamento litigioso ao de uma pessoa razoável colocada nas mesmas condições gerais. O juiz não se interessa pelas capacidades pessoais do autor do dano. Ele constrói um modelo-tipo, um padrão, e mede a discrepância entre esse padrão e a conduta real.
A apreciação in concreto procede ao contrário: o juiz considera a idade, o sexo, o estado de saúde, as competências técnicas e todas as circunstâncias particulares da pessoa envolvida. Uma decisão da Corte de Apelação de Nîmes ilustra esse mecanismo em matéria de indenização por violências, onde o juiz levou em conta a perda efetiva de rendimentos da vítima e sua condição pessoal para fixar a reparação.
Para aprofundar a apreciação jurídica in abstracto e in concreto, é útil examinar como esses dois modos se articulam na prática judicial diária, em vez de nos manuais.
A distinção tem consequências diretas sobre a prova a ser apresentada. No modo in abstracto, o autor deve demonstrar que o réu se afastou do comportamento esperado de uma pessoa “normalmente prudente e diligente”. No modo in concreto, é necessário produzir elementos sobre a situação individual: atestados médicos, fichas de cargo, histórico profissional.
Apreciação in abstracto e in concreto no direito penal: um papel frequentemente ignorado
Associamos espontaneamente essa distinção ao direito civil. O direito penal, enquadrado pelo princípio da legalidade dos delitos e das penas, parece excluir qualquer julgamento de valor sobre o comportamento individual. A realidade é mais nuançada.
Uma tese defendida na Universidade de Bordeaux (Valérie Malabat, direção Philippe Conte) mostrou que a apreciação in abstracto e in concreto desempenha um duplo papel no direito penal. De um lado, esses métodos servem para avaliar as consequências de um ato sobre a vítima, e, portanto, o limiar de proteção penal concedido. Do outro, permitem determinar se o comportamento do delinquente, embora proibido por um texto, continua sendo reprovável considerando circunstâncias particulares (fatos justificativos, por exemplo).
Concretamente, isso significa que dois modelos de referência coexistem:
- Um modelo médio, utilizado para medir a gravidade do prejuízo sofrido pela vítima (in abstracto)
- Um modelo individualizado, mobilizado para apreciar o caráter reprovável da conduta do autor levando em conta sua situação pessoal (in concreto)
- Uma combinação dos dois, frequente nas infrações não intencionais onde o juiz avalia tanto a previsibilidade do dano quanto a diligência efetiva do autor
Essa dualidade permite ao juiz penal não aplicar mecanicamente um texto sem considerar os fatos. Estamos longe da imagem de um direito penal puramente automático.
Controle de proporcionalidade: a distinção como ferramenta metodológica recente
Desde meados da década de 2010, a Corte de Cassação e o Conselho de Estado sistematizaram um uso novo da distinção in abstracto / in concreto, desta vez no âmbito do controle de proporcionalidade em relação à Convenção Europeia dos Direitos Humanos.
O controle in abstracto consiste em verificar se uma norma, tomada em sua generalidade, é compatível com as exigências da Convenção. O controle in concreto vai mais longe: examina se a aplicação dessa norma ao caso particular do requerente produz um resultado desproporcional.
Um trabalho do Laboratório de Teoria do Direito da Universidade Aix-Marseille destaca que essa distinção funciona agora como uma ferramenta metodológica autônoma para os juízes franceses, especialmente em litígios de polícia administrativa e sanções disciplinares. O juiz não se contenta mais em verificar a conformidade de um texto: ele confronta seus efeitos com a situação individual do justiciável.
No terreno, isso muda a maneira de construir um dossiê. Para um advogado, argumentar a desproporcionalidade in concreto pressupõe documentar muito precisamente a situação pessoal do cliente (vida familiar, estado de saúde, consequências econômicas da medida contestada). A carga da prova se torna muito mais pesada, mas as chances de sucesso aumentam quando o dossiê é sólido.
Noções vagas e padrões jurídicos: onde o método de apreciação faz a decisão pender
Falta, força maior, vícios ocultos, crença legítima, desequilíbrio significativo, previsibilidade do dano: todas essas noções são “padrões” jurídicos. Elas impõem ao juiz comparar um comportamento ou uma situação a um modelo de referência para determinar se esse comportamento é normal ou não.
A escolha entre in abstracto e in concreto não é deixada ao acaso. Ela depende:
- Da matéria jurídica (o direito do consumidor tende para o in abstracto para proteger o consumidor médio, o direito do trabalho usa frequentemente o in concreto para levar em conta as vulnerabilidades individuais)
- Da natureza do padrão em questão (a força maior é apreciada mais in abstracto, o erro sobre as qualidades substanciais mais in concreto)
- Da evolução jurisprudencial, que pode fazer a transição de um padrão de um modo de apreciação para outro ao longo de várias décadas
O que torna a distinção operacional no dia a dia é sua capacidade de orientar a estratégia contenciosa. O modo de apreciação escolhido determina os documentos a serem apresentados e a argumentação a ser desenvolvida. Um litigante que ignora essa mecânica corre o risco de construir um dossiê à parte da questão que o juiz realmente se coloca.
A fronteira entre as duas abordagens permanece às vezes vaga na prática, e os retornos variam sobre esse ponto conforme as câmaras e as jurisdições. O juiz combina frequentemente os dois métodos em vez de escolher apenas um, ajustando o cursor de acordo com a natureza da disputa e a qualidade das provas apresentadas. Saber onde colocar esse cursor em um dossiê concreto é precisamente o que distingue uma argumentação jurídica eficaz de uma demonstração abstrata sem impacto na decisão.