Un empleado se resbala en un suelo mojado en un almacén. Para determinar si el empleador ha cometido una falta, el juez puede comparar su comportamiento con el de un empleador « normalmente diligente » o examinar lo que este empleador específico, en esta situación concreta, podría razonablemente haber hecho. Esta elección de método, lejos de ser teórica, cambia la dirección del juicio y su resultado.
Falta civil: la elección del modelo de referencia lo cambia todo
Cuando se habla de apreciación in abstracto, se compara el comportamiento en cuestión con el de una persona razonable colocada en las mismas condiciones generales. El juez no se interesa por las capacidades personales del autor del daño. Construye un modelo tipo, un estándar, y mide la discrepancia entre este estándar y la conducta real.
La apreciación in concreto procede a la inversa: el juez toma en cuenta la edad, el sexo, el estado de salud, las competencias técnicas y todas las circunstancias particulares de la persona involucrada. Una sentencia de la Corte de Apelación de Nîmes ilustra este mecanismo en materia de indemnización por violencia, donde el juez tuvo en cuenta la pérdida efectiva de ingresos de la víctima y su condición personal para fijar la reparación.
Para profundizar en la apreciación jurídica in abstracto e in concreto, es útil examinar cómo estos dos modos se articulan en la práctica judicial diaria en lugar de en los manuales.
La distinción tiene consecuencias directas sobre la prueba a aportar. En modo in abstracto, el demandante debe demostrar que el demandado se ha desviado del comportamiento esperado de una persona « normalmente prudente y diligente ». En modo in concreto, se deben producir elementos sobre la situación individual: certificados médicos, descripciones de puesto, historial profesional.
Apreciación in abstracto e in concreto en derecho penal: un papel a menudo ignorado
Asociamos espontáneamente esta distinción al derecho civil. El derecho penal, enmarcado por el principio de legalidad de los delitos y las penas, parece excluir cualquier juicio de valor sobre el comportamiento individual. La realidad es más matizada.
Una tesis defendida en la Universidad de Burdeos (Valérie Malabat, dirección Philippe Conte) ha mostrado que la apreciación in abstracto e in concreto cumple un doble papel en derecho penal. Por un lado, estos métodos sirven para evaluar las consecuencias de un acto sobre la víctima, y por lo tanto el umbral de protección penal otorgado. Por otro lado, permiten determinar si el comportamiento del delincuente, aunque prohibido por un texto, sigue siendo reprochable teniendo en cuenta circunstancias particulares (hechos justificativos, por ejemplo).
Concretamente, esto significa que coexisten dos modelos de referencia:
- Un modelo medio, utilizado para medir la gravedad del daño sufrido por la víctima (in abstracto)
- Un modelo individualizado, movilizado para apreciar el carácter reprochable de la conducta del autor teniendo en cuenta su situación personal (in concreto)
- Una combinación de ambos, frecuente en las infracciones no intencionales donde el juez evalúa tanto la previsibilidad del daño como la diligencia efectiva del autor
Esta dualidad permite al juez penal no aplicar mecánicamente un texto sin considerar los hechos. Estamos lejos de la imagen de un derecho penal puramente automático.
Control de proporcionalidad: la distinción como herramienta metodológica reciente
Desde mediados de la década de 2010, la Corte de Casación y el Consejo de Estado han sistematizado un uso nuevo de la distinción in abstracto / in concreto, esta vez en el marco del control de proporcionalidad en relación con la Convención Europea de Derechos Humanos.
El control in abstracto consiste en verificar si una norma, tomada en su generalidad, es compatible con los requisitos de la Convención. El control in concreto va más allá: examina si la aplicación de esta norma al caso particular del solicitante produce un resultado desproporcionado.
Un trabajo del Laboratorio de Teoría del Derecho de Aix-Marsella subraya que esta distinción funciona ahora como una herramienta metodológica autónoma para los jueces franceses, especialmente en los litigios de policía administrativa y sanciones disciplinarias. El juez ya no se limita a verificar la conformidad de un texto: confronta sus efectos con la situación individual del justiciable.
En la práctica, esto cambia la forma de construir un expediente. Para un abogado, argumentar la desproporcionalidad in concreto supone documentar muy precisamente la situación personal del cliente (vida familiar, estado de salud, consecuencias económicas de la medida impugnada). La carga de la prueba se vuelve mucho más pesada, pero las posibilidades de éxito aumentan cuando el expediente es sólido.
Notiones difusas y estándares jurídicos: donde el método de apreciación inclina la decisión
Falta, fuerza mayor, vicios ocultos, creencia legítima, desequilibrio significativo, previsibilidad del daño: todas estas nociones son « estándares » jurídicos. Imponen al juez comparar un comportamiento o una situación con un modelo de referencia para determinar si ese comportamiento es normal o no.
La elección entre in abstracto e in concreto no se deja al azar. Depende:
- De la materia jurídica (el derecho del consumo tiende hacia in abstracto para proteger al consumidor medio, el derecho laboral utiliza a menudo in concreto para tener en cuenta las vulnerabilidades individuales)
- De la naturaleza del estándar en cuestión (la fuerza mayor se aprecia más bien in abstracto, el error sobre las cualidades sustanciales más bien in concreto)
- De la evolución jurisprudencial, que puede hacer que un estándar pase de un modo de apreciación a otro durante varias décadas
Lo que hace que la distinción sea operativa en el día a día es su capacidad para orientar la estrategia litigiosa. El modo de apreciación elegido determina los documentos a presentar y la argumentación a desarrollar. Un litigante que ignora esta mecánica corre el riesgo de construir un expediente al margen de la cuestión que realmente se plantea el juez.
La frontera entre los dos enfoques sigue siendo a veces difusa en la práctica, y los comentarios varían sobre este punto según las salas y las jurisdicciones. El juez combina frecuentemente los dos métodos en lugar de elegir uno solo, ajustando el cursor según la naturaleza del litigio y la calidad de las pruebas presentadas. Saber dónde colocar este cursor en un expediente concreto es precisamente lo que distingue una argumentación jurídica efectiva de una demostración abstracta sin impacto en la decisión.